Tomáš Nielsen, advokát: Bezchybný software považuji za mýtus

„Český právní systém nepomáhá rozvoji podnikání v informačních technologiích,“ říká Tomáš Nielsen, partner ve spol. NIELSEN MEINL, advokátní kancelář, s. r. o., specialista na obchodní právo a ochranu duševního vlastnictví a dat v IT.



Věnujete se právu v oblasti nových technologií, tedy IT, ale také internetu. Obecně je to obchodní právo a ochrana duševního vlastnictví a dat v této oblasti. Na co si vaši klienti, kterým pomáháte uzavírat smlouvy, mají dát pozor? 

Zákazníci se většinou dopouštějí dvou chyb. Jednou je podcenění přípravy projektu před uzavřením smlouvy. V mnoha případech to bývá teprve právník, který se snaží od zákazníka získat informace nejen o obchodní, ale i o technické stránce projektu … Druhou chybou je pak nedostatečná otevřenost stran při vyjednávání o obchodních i právních otázkách.

 

Tomáš NielsenTakže klienti někdy nevědí, co vlastně chtějí? 

Udeřila jste hřebíček na hlavičku. Zákazník si často ani neuvědomí, čeho všeho se problematika týká. Například: Chcete koupit nějaký, byť zcela „jednoduchý“ informační systém pro správu dat o vašich zaměstnancích. Zákazník by měl vědět, že neřeší jen dodávku softwaru, ale rovněž otázku nakládání s osobními údaji, autorskoprávní aspekty a podobně.

Na začátku často ani dodavatel ani zákazník nevědí, co přesně bude výstupem. Prvním krokem by měla být jakási analýza, zjištění stavu u zákazníka, návrh řešení. Obě strany by si měly uvědomit, že pokud má dodavatel na začátku garantovat nějaké ceny, tak by měl vědět, co bude dodávat. Nepřipravenost na projekt je určitě jedním z hlavních rizik.

 

Pokud zákazník není odborník a nemá ve svých řadách osobu, která by byla obeznámena se všemi novinkami, tak se stává, že dodavatel této situace zneužívá a na základní technologii, která by stačila, nabaluje pak další a další věci.... 

Transparentnost ve vztazích by měla být a měla by být na obou stranách. Dodavatel je odborník a znalec a je fér očekávat, že to bude on, kdo do projektu bude vnášet odbornost i profesionální péči o zákazníka. A měl by být otevřený v tom, co má dodat, jak chce splnit požadavky zákazníka. Někdy, samozřejmě, musí jeho požadavky korigovat, ale tak, aby ani zákazník neztratil nad projektem kontrolu. Dodavatel má legitimní zájem maximalizovat zisk, jenom je potřeba najít rovnováhu mezi férovým podnikáním a generováním zisku. Není to jen otázka nějakého moralizování. Věřím, byť se mě naše prostředí snaží přesvědčovat o opaku, že dlouhodobý byznys se nedá dělat metodou „udeř kyjem, seber, co můžeš, a zmiz“. Nezapomínejme ale, že obchodní vztahy nefungují stejně jako běžné – spotřebitelské. Pokud je zákazníkem spotřebitel, tedy fyzická osoba, je logické předpokládat, že prodávající má lepší pozici z hlediska zdrojů, včetně právního vědomí. V obchodních vztazích ale situace může být i opačná. Můžete mít malou IT firmu a obrovskou banku, která je zákazníkem, a ta může podléhat svodům vynucovat si lepší podmínky. A pak se naopak dodavatel dostává do slabší pozice. Transparentnost i férovost by měly být na obou stranách.

 

Na co si dát konkrétně pozor při uzavírání smluv? 

Podle mě by smlouva měla vždycky odpovídat selskému rozumu, měla by takzvaně dávat smysl, každá strana by jí měla rozumět. Vždycky říkám: přečtěte si jednotlivá ustanovení, a když tam bude něco, čemu nerozumíte, tak by vám to měl právník vysvětlit a i když přesto nerozumíte, tak tam takovou formulaci nedávejte. Jedna věc je důležitá, smlouva by měla být postavena tak, aby obě strany věděly, proč obsahuje konkrétní ustanovení, a ta v případě sporu bude muset pochopit i soudce. Je důležité vyhnout se jakýmkoli otevřeným místům. Ve smlouvách v IT najdete často formulace typu „ukáže -li se potřeba zvýšit ceny, tak se obě strany dohodnou na zvýšení“. Smlouva by měla ale jasně říkat, co se stane, když se strany nedohodnou. Protože máte nějaké závazky a ocitnete se ve stádiu, kdy nevíte, co dál. Řešením by mohlo být, pokud se strany nedohodnou do nějaké doby, právo na odstoupení jedné strany od smlouvy. Třetí důležitá věc, o které jsem již mluvil, ale domnívám se, že opakování je matka moudrosti či v tomto případě ostražitosti je snažit se být co nejtransparentnější už při vyjednávání smlouvy, upozorňovat ze zkušenosti na problémy a hledat způsoby, jak je vyřešit. Protože problémy nastanou vždycky, je potřeba snažit se předcházet alespoň těm, které jsou předvídatelné. A otevřenost už na začátku projektu usnadní řešení i problémů nepředvídatelných.

 

Je ve smlouvách nějaká věc, problém, který se pravidelně opakuje, něco, nač si ani jedna ze stran nedávají pozor? 

Někdy se některá strana pokouší zkusit nějaké triky. Jedna strana například požaduje, aby smlouva obsahovala konkrétní formulaci, protože druhá strana jí rozumí jinak, než my. V případě, který jsem zažil, na to zákon pamatuje. Pokud se nějaké ustanovení dá vykládat různými způsoby, tak se vykládá k tíži strany, která ho jako první použila. Strany někdy využívají nesrozumitelných formulací ve snaze víc brát než dávat. Slovo implementace se v IT smlouvách vyskytuje velmi často. V zásadě, když to trošku zjednoduším, toto slovo nic neznamená, dokud se strany nedohodnou na obsahu. Běžně se implementace vnímá takto: Pořídím si licenci na počítačový program a nějaká firma mi program instaluje, případně i upraví a předá. Otázka zní, zda je například školení uživatelů součástí implementace. V jedné konkrétní situaci jsem se zeptal klienta, zda má být školení zahrnuto do implementace. Přišla mi odpověď: „Tak to tam nepište, samozřejmě patří, ale když otázku otevřeme, budou tvrdit, že ne.“ Nechtěli otázku transparentně vyřešit a spoléhali se na nejasnost tohoto pojmu. Tento postup skutečně nedoporučuji, stejně jako nedoporučuji spoléhat se na obchodní zvyklosti a podobně.

 

Jak v praxi fungují smlouvy z oblasti IT? Je to obdobné jako běžné obchodní smlouvy, nebo se v nich častěji skrývají „kostlivci“? 

Oblast IT má jedno specifikum. Neexistuje žádný použitelný právní předpis, který by se informačními technologiemi přímo zabýval. V oblasti IT se zákon dá aplikovat obtížně a judikatura téměř neexistuje. Typickým „kostlivcem“ v oblasti IT je otázka ukončení smlouvy. Ve chvíli, kdy jedna strana odstoupí od smlouvy, vzniká naprosté právní vakuum a nikdo neví, co bude dál. „Data“ nejsou totiž předmětem vlastnického práva, tj. nikdo je „nevlastní“ a je tak otázkou, čím se vlastně vztahy k nim řídí. Jedna strana například předá data druhé straně – má je povinnost vrátit? V jakém čase? Jinou otázkou je, co se děje s plněními, která byla poskytnuta do okamžiku odstoupení od smlouvy.

Typický příklad: Dodavatel IT bude tvrdit – my jsme pro vás zpracovali analýzu, pak jsme začali implementovat software. Odstoupil jste od smlouvy, ale analýza má pro vás hodnotu. Takže chceme zaplatit alespoň analýzu. Zákazník zase bude tvrdit, že analýza je k ničemu bez samotné implementace. Pravdu přitom mohou mít oba.

Další typický „kostlivec“, mezera ve smlouvách, je otázka převzetí informačního systému. Kdy nastává moment předání? Jaké možnosti obrany má zákazník, není-li informační systém bezvadný? ,Bezvadný ovšem není v podstatě nikdy, protože informační systémy téměř vždy obsahují nějakou odchylku, bezchybný software je podle mě mýtus. A jakou obranu má naopak dodavatel před neustálým posouváním konečného převzetí plnění? Některé spory nejsou nepředvídatelné a smlouvy by s nimi měly počítat.

 

Firmy, které prodávají informační systémy, často spojují prodej se servisem. Jak je to pak se zárukami, opravami a podobně? 

Zákazník by měl vždy žádat alespoň nějakou formu záruky, mít právo na odstraňování vad po nějakou dobu bezplatně. Servisní smlouvy nebo smlouvy o podpoře a údržbě by měly zákazníkovi garantovat vyšší úroveň služeb. Klasický příklad: Dostanu informační systém a k němu mám tři měsíce záruku, která znamená, že když nahlásím dodavateli vadu, tak mi bude v nějakém časovém úseku, určeném nějakým termínem nebo například „bez zbytečného odkladu“, odstraněna. Pokud se jedná o kritickou aplikaci, pak je logické, že se zákazník bude snažit zajistit si vyšší úroveň jistoty. Dodavatel mu pak na základě servisní smlouvy bude garantovat, že závadu odstraní do dvou dnů nebo i hodin, nebo že zajistí nějaké jiné náhradní řešení a podobně. Podle mých zkušeností teprve v okamžiku, kdy zákazník začne informační systém používat, začne odhalovat chyby, jež obsahuje. Bezvadný software skutečně považuji za fikci, takže by měl mít každý zákazník právo na určitou záruku. Nakonec, pokud dodavatel trvá na neposkytnutí záruky, šije si na sebe tak trochu bič, zákazník si dá obrovský pozor, aby nepřevzal systém dřív, než bude bez chyb, případně se pokusí vynutit si místo záruky například tříměsíční zkušební provoz.

 

Ve světě informačních technologií je pravdou, že to, co je nové dnes, tak zítra už bude zastaralé. V souvislosti s tempem vývoje IT zákonitě i právo musí řešit nové a nové problémy. Jaké jsou vaše zkušenosti? 

Právo vždycky bude pozadu ve srovnání s tempem vývoje techniky a technologií především v prostředí, kde se místo obecné regulace vymezující mantinely snažíme regulovat každou jednotlivost. Se vznikem nějakého nového problému se objeví jeho velmi konkrétní regulace v právu. Místo, aby se právo zjednodušovalo a stanovovaly se nějaké obecné principy, tak pokud v autorském zákoně (upravuje práva k počítačovým programům) nějaká část neodpovídá, přidají se čtyři ustanovení, která zakonzervovávají právní úpravu, a ta se stává složitější a složitější nejen z hlediska použitelnosti, ale i z hlediska dalších změn. Právní systém, který tu máme, nepomáhá rozvoji IT podnikání. Platí to ale i v obecné rovině – nepomáhá rozvoji.

Osobně nepovažuji za příliš šťastné, že se Evropská unie dala cestou ochrany softwaru prostřednictvím autorských práv. Pokud namalujete obraz nebo například napíšete článek, jedná se skutečně o „výron autorova ducha“, jak jej definují teoretici autorského práva. Možná se na to dívám příliš laicky, ale u počítačových programů tento prvek úplně nenalézám, při spuštění nějakého softwaru si nemohu říci, že to je typický Novák….

Vedle autorskoprávní povahy softwaru je zde ještě jeden institut, kde právo příliš nepomáhá. A tím jsou osobní údaje. Nikdo nezpochybňuje zásadní potřebu jejich ochrany. Způsob této ochrany ale dnes brzdí rozvoj některých nových technologií a trendů v IT. Pokud například začnete ukládat osobní data svých zákazníků v tzv. „cloudech“ (cloud computing), ukládáte je ve virtuálním prostředí, jenže nevíte, kde přesně. Takže se snadno stane, že je uložíte ve státě, kde Evropská unie nedovoluje osobní údaje ukládat, a tím porušíte zákon. Já bych se spíš než k neustálým novelám zákonů skutečně klonil k tomu, že zákon by měl být nastaven obecně a pak by se judikaturou měla nacházet konkrétní aplikace těchto obecných předpisů.

 

Dokončení rozhovoru najdete zde, o právní problematice v oboru informačních technologií v souvislosti s byznysem a správou jsme na CFO Worldu přinesli rovněž rozhovory s Bohumírem Štědroněm a Martinem Maisnerem.

 

Tomáš Nielsen se dlouhodobě věnuje právu informačních technologií, telekomunikací, autorskému a mediálnímu právu. Specializuje se též na problematiku závazkových vztahů při rozsáhlých obchodních transakcích a na problematiku právních vztahů k nemovitostem a bytové právo. Absolvoval Právnickou fakultu Univerzity Karlovy v Praze. V minulosti působil jako šéfredaktor odborného časopisu Technologies & Prosperity, ředitel rozvoje podnikatelské sítě IT podnikatelů TUESDAY Business Network (dříve First Tuesday), dále též jako právník a následně partner mezinárodní advokátní kanceláře.

Nyní je společně s kolegyní Barbarou Meinl partnerem česko-slovenské advokátní kanceláře NIELSEN MEINL, přednáší právo ICT na Fakultě dopravní ČVUT, je též členem Konzultační rady Fakulty masmédií Bratislavské vysoké školy práva a předsedou mezinárodní sekce Slovenské společnosti pro systémovou integraci. V minulosti též zastával post prezidenta Sdružení uživatelů elektronických komunikací v ČR. Byl členem pracovní skupiny Ministerstva kultury SR pro novelu autorského zákona. Tomáš Nielsen je autorem či spoluautorem řady odborných článků a publikací, například Základy softwarového práva (Wolters Kluwer, 2011), Práva k duševnímu vlastnictví a jejich ochrana (European Commission - Enterprise and Industry, 2009), Company Formations (CorporateINTL, 2009,) apod. Účastní se konferencí, věnovaných softwarovému právu, informačním systémům, ochraně duševního vlastnictví apod.

 

Ilustrační foto: © Victoria - Fotolia.com

 

Úvodní foto: © Victoria - Fotolia.com

« předchozí článek další článek »








Komentáře