Z hlediska platného českého práva je třeba úvodem konstatovat, že zákon o veřejných zakázkách (ZVZ) podrobuje odborné poradenské služby běžnému režimu zakázek na služby, a to bez podstatnějších odchylek. To platí i pro právní poradenství a právní služby vůbec, což není v evropském kontextu běžné: Směrnice EU (zejm. obecná zadávací směrnice č. 2004/18/ES) respektive vnitrostátní právní úprava např. v sousedním Německu, Rakousku, Maďarsku, na Slovensku nebo v Polsku pro právní služby stanoví odchylný režim či dokonce možnost přímého zadávání těchto zakázek. Český zákon o veřejných zakázkách (§ 50 odst. 4 ZVZ) navíc zakazuje použít kvalifikační předpoklady jako kritéria pro hodnocení nabídek. Jaká hodnotící kritéria (kromě ceny) využitelná pro zakázky na poradenské služby je tedy možné použít?
Hodnotící kritéria u zakázek na poradenské služby: dilema nejen v Česku
Ačkoli z evropského práva, respektive ze směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES, nevyplývá výslovně obecný zákaz použití kritérií vztahujících se k osobě (podniku) uchazeče, dovodil Soudní dvůr EU tento princip z čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18/ES, který stanoví, že kritériem pro zadání zakázky podle hospodářsky nejvýhodnější nabídky mohou být různá kritéria spojená s předmětem zakázky. V rozsudku z 24. 1. 2008, ve věci C-532/06, Lianakis, Sb. rozh. s. I-251, bylo jasně vysloveno pravidlo, že „[30] Jako „kritéria pro zadání“ jsou tudíž vyloučena kritéria, jejichž cílem není určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, nýbrž v zásadě souvisí s posouzením vhodnosti uchazečů provést dotčenou zakázku. [31] Ve věci v původním řízení se však kritéria zvolená zadavatelem jako „kritéria pro zadání“ týkají především zkušenosti, kvalifikací a prostředků k zajištění řádného provedení dotčené zakázky. Jedná se o kritéria, která se týkají vhodnosti uchazečů provést tuto zakázku, a která tudíž nemají povahu „kritérií pro zadání“ ve smyslu čl. 36 odst. 1 směrnice 92/50.“ Vyslovený názor Soudní dvůr následně výslovně potvrdil v rozsudku z 12. 11. 2009, ve věci C-199/07, Komise proti Řecku, Sb. rozh. s. I-10669.
Tato judikatura Soudního dvora EU vzbudila kritické reakce v odborném tisku některých členských států. Odborníci na právo veřejných zakázek především debatovali na téma, zda po rozsudku Soudního dvora ve věci Lianakis je možné i nadále používat hodnotící kritéria vztahující se ke zkušenostem a kvalifikaci k zajištění řádného provedení zakázky. V této souvislosti se poukazovalo na fakt, že se jedná o postup, který byl dosud při zadávání zakázek na služby spočívajících v duševní činnosti v odborné literatuře a aplikační praxi považován za korektní. Zároveň se u těchto služeb jedná v podstatě o jediný možný způsob pro zajištění kvality služby. Kompromisní výklad citovaného rozhodnutí Soudního dvora nabídl rakouský univerzitní profesor Dr. Michael Holoubek, podle nějž aplikace hodnotících kritérií týkajících se vlastností uchazeče ovlivňujících zakázku není ani po tomto rozhodnutí vyloučena, pouze této praxi byly stanoveny určité meze. Použití těchto kritérií je možné za splnění dvou podmínek. První podmínkou je úzký vztah hodnotícího kritéria s konkrétními nabídkami umožňující zjištění hospodářsky nejvýhodnější nabídky. Druhou podmínkou je, že dané kritérium se týká svou podstatou zjištění ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Tuto druhou podmínku Holoubek vysvětluje tak, že zatímco (technické) kvalifikační předpoklady jsou konstruovány pro posouzení „splněno ano/ne“, kritéria hodnotící musí být formulována způsobem umožňujícím vyhodnocení „splněno více/méně“. Za splnění těchto dvou podmínek tedy lze i nadále zejména v případech zakázek na služby spočívající v intelektuální činnosti aplikovat hodnotící kritéria včetně kvalifikace klíčových osob, které dle nabídky mají poptávanou službu realizovat. Za tímto účelem lze jako prostředek vyhodnocení takového kritéria předkládat např. reference o realizaci podobných zakázek. Samozřejmostí však podle Holoubka je respektování tzv. zákazu dvojího hodnocení (tj. hodnocení stejné skutečnosti v rámci posuzování kvalifikace a následně při výběru nejvýhodnější nabídky).
Tento závěr podporuje i judikatura vysokých soudů jednotlivých členských států k otázce striktního oddělení kvalifikačních předpokladů a hodnotících kritérií. Např. německý Vrchní zemský soud v Düsseldorfu v rozhodnutí z 5. 5. 2008, čj. VII-Verg 5/08 uvedl, že v určitých specifických případech služeb je oprávněné, pokud se zadavatel rozhodne svěřit určitou zakázku na niž jsou kladeny zvláštní nároky, pouze obzvláště zkušenému, erudovanému a spolehlivému zájemci. Posuzování technických kvalifikačních předpokladů není uzpůsobeno k detailnímu posuzování takových rozdílů ve stupni způsobilosti pro realizaci zakázky. Z praxe pak vyplývá, že v těchto zvláštních případech je využití určitých „typicky“ kvalifikačních předpokladů, pokud jde o vlastnosti zájemce, které mají bezprostřední vztah k realizaci konkrétní zakázky, k vyhodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, zcela správné. K tomuto názoru se přiklonil rovněž rakouský Správní soud v nálezu z 26. 6. 2009, čj. 2009/04/0024, v němž uvedl, že „právě osobní kvalifikace klíčového personálu je u služeb vedle nabídkové ceny jedno z mála skutečně vhodných kritérií pro výběr nejlepší nabídky a pro zadávací praxi má velký význam.“
Co z toho plyne za stávající právní úpravy ZVZ
Přirozenými kritérii, používanými běžně soukromými subjekty při výběru poskytovatele odborných služeb, jsou vedle ceny a klientského servisu především kvalifikace a zkušenosti vedoucích expertů. To platí ještě více při realizaci služeb týkajících se věcí velké důležitosti pro zadavatele, v nichž je nutno naprosto minimalizovat či vyloučit jakoukoli možnost selhání (spory o mimořádně vysoké částky či hodnoty, věci týkající se vysoce specializovaných činností nebo naopak záležitosti komplexní, které vyžadují zapojení více expertů zaměřených na jednotlivé oblasti apod.). V těchto věcech proto obvykle při výběru uchazeče o zakázku cena ustupuje do pozadí a o to větší váhu má posouzení kvality služby typicky zjišťované na základě kvalifikace a zkušeností expertů, kteří na zakázce budou pracovat. Tento přístup je zcela kompatibilní s principem „best value for money“.
Pokud jsou tato přirozená hodnotící kritéria vyloučena, není divu, že zadavatelé postupující podle současného znění ZVZ používají různé „triky“. Nešťastnou variantou hodnotícího kritéria je např. „testování“ uchazeče prostřednictvím vypracování analýz na témata třeba jen volně související s předmětem zakázky. Problematičnost tohoto postupu spočívá v tom, že v zásadě velmi nepřesným způsobem zkoumá právě onu „zapovězenou“ kvalifikaci, zkušenosti a know-how uchazeče, přičemž není vůbec zaručeno, že zadanou analýzu zpracovává osoba uvedená v realizačním týmu zakázky či že se stejnou pílí budou zpracovávány i výstupy v rámci plnění veřejné zakázky. Další nevýhodou takového postupu je i to, že hodnocení těchto „testů“ je značně subjektivní a vyžaduje od hodnotící komise odbornost, kterou její členové často nedisponují. Navíc se dotýká i otázky ochrany know-how uchazečů. Tento způsob hodnocení nabídek je ve výsledku nejen věcně nevhodný, ale je i v rozporu se zásadou transparentnosti.
Jak tedy postupovat při stanovení hodnotících kritérií na poradenské služby, aby byl výsledek zadávacího řízení vůbec smysluplný? Jak bylo výše popsáno, v zahraničí již dochází odborná veřejnost k závěru, že oddělení technických kvalifikačních předpokladů a hodnotících kritérií není nedotknutelným dogmatem, zejména ve specifické oblasti odborných služeb. Rozumným výkladem, přípustným dle našeho názoru i při stávající formulaci § 50 odst. 4 ZVZ a při zohlednění judikatury Soudního dvora, je připuštění určitých hodnotících kritérií týkajících se kvalifikace a zkušeností s obdobnými projekty u členů pracovního týmu, který má dle nabídky zakázku skutečně realizovat a která se týká návrhu konkrétní formy spolupráce mezi uchazečem a zadavatelem při plnění zadávané veřejné zakázky. Hodnotící kritéria musí být obezřetně formulována a musí být jednoznačné, že se týkají konkrétní nabídky, nikoli obecně osoby uchazeče. Zadavatel samozřejmě nesmí zapomenout ani na správné vymezení metodiky hodnocení předem, která je nutným předpokladem pro transparentnost a přezkoumatelnost jeho rozhodnutí o výběru.
Naznačený výklad je podle našeho názoru i v souladu s dosavadní aplikační praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve vztahu k § 50 odst. 4 ZVZ. Úřad opakovaně připustil, aby zadavatel hodnotil „skutečnosti, které se svým obsahem dotýkají způsobilosti uchazečů, a to ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Může se jednat o technickou úroveň či způsob provádění konkrétní veřejné zakázky. V těchto případech se však již nejedná o vlastní obecnou kvalifikaci uchazeče, která je nezbytná k účasti v každé veřejné zakázce, ale o předložení co nejvýhodnějšího řešení zadavatelem předem konkretizovaného parametru.“
Regulace zadávání veřejných zakázek nemá spočívat ve vytváření samoúčelných složitých procedur, nýbrž jejím smyslem by mělo být stanovení jasných pravidel, která vedou k efektivnímu a hospodárnému vynakládání veřejných prostředků a umožní spravedlivou soutěž kvalitativně zdatných dodavatelů. Dogmatická aplikace zásady oddělení kvalifikačních předpokladů a hodnotících kritérií zakotvené v českém právním řádu v § 50 odst. 4 ZVZ k takovému cíli nesměřuje. Naopak, v mnoha případech vede spíše ke stanovení netransparentních a neobjektivních hodnotících kritérií a výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky jakož i zohledňování kvality (která je u odborných služeb zásadní, mnohdy zásadnější než případná úspora financí) tak spíše komplikuje. Tento názor jednoznačně potvrzují výsledky odborné diskuse, která je na toto téma vedena v zahraničí.
Podle našeho názoru by praxi, kromě opuštění dogmatického výkladu současného ustanovení o zákazu hodnocení kvalifikace (§ 50 odst. 4 ZVZ), prospěla novelizace ZVZ, která by zohlednila zvláštní charakter služeb souvisejících s odborným poradenstvím a vyjmula je z aplikace § 50 odst. 4 ZVZ výslovně. Adekvátní hodnocení kvality nabídek na tyto služby bez zohlednění „kvalifikace“ konkrétních odborníků odpovědných za realizaci předmětné zakázky, jejich specifických znalostí a dovedností získaných dosavadní činností jakož i jejich konkrétního závazku na plnění veřejné zakázky si totiž lze jen stěží představit.
Autor je činný jako advokát v právnické kanceláři Havel, Holásek & Partners
