Nejen ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) je v poslední době stále častěji skloňován termín „bid-rigging“. Jedná se o téma spadající svou povahou do oblasti hospodářské soutěže, která však má podstatný dopad na zadávání veřejných zakázek. Ačkoli o obojím rozhoduje ÚOHS, dosud byla ochrana hospodářské soutěže a dohled nad zadáváním veřejných zakázek a ukládané sankce vnímány odděleně, což by se nyní mělo změnit. ÚOHS se začal této oblasti věnovat i ve své přednáškové činnosti, nabádaje zadavatele veřejných zakázek k větší ostražitosti před jednáním dodavatelů, a od ledna 2011 zřídil nový odbor bid-riggingu. Ruku v ruce s tím jdou i některé čerstvé legislativní návrhy.
Bid-rigging je označení pro zakázanou spolupráci dodavatelů při přípravě a podávání nabídek do vypsaného tendru. Místo, aby tak spolu o zakázku svého potenciálního odběratele soupeřili a podávali sami za sebe nejlepší nabídky, tito dodavatelé vzájemnou koordinací vyloučí mezi sebou rivalitu a předem určí výsledek tendru, a to v neprospěch tohoto odběratele. K tomu používají různé techniky jako např. podávání tzv. krycích nabídek nebo dohody o stahování nabídek z tendru, dohody o rotaci nabídek, dohody o rozdělení zákazníků apod. Bid-rigging je tedy praktikou, která má dopad na průběh a výsledek zadávacích řízení. Může rovněž mít trestně-právní konsekvence, dle současného trestního zákona však „pouze“ pro fyzické osoby.
Žádá se čestné slovo
Bid-rigging je však především považován za jednu z nejzávažnějších forem zakázaných kartelových dohod a ÚOHS jej proto šetří jako porušování pravidel hospodářské soutěže. Pro tyto účely má rozsáhlá oprávnění, jako např. možnost provádět místní neohlášená šetření (tzv. dawn-raidy) a sjednat si tak přístup do jakýchkoli dokumentů a zařízení dodavatelů, přičemž poskytování součinnosti je zajištěno vysokými sankcemi. Přestože je bid-rigging obecně velmi obtížně odhalitelný, ÚOHS již některé případy vyřešil. Tomu napomáhá i tzv. leniency program, který dává dodavateli účastnícímu se takového kartelu možnost získat úplnou beztrestnost, pokud jej ohlásí jako první a pomůže ÚOHS při jeho prokazování. Prvním čistě tuzemským případem úspěšného odhalení bid-riggingu byla v roce 2010 zakázka pro Vojenskou ubytovací a stavební správu v Litoměřicích. ÚOHS v tomto případě pěti firmám uložil pokutu v celkové výši 4,9 milionu korun, když prokázal, že se mezi sebou dohodly na krycích nabídkách. Obecně platí, že pokuty ukládané za bid-rigging, směřující proti soukromým společnostem (dodavatelům), jsou v praxi podstatně vyšší, než pokuty ukládané v oblasti veřejných zakázek.
Boj proti bid-riggingu se odráží rovněž v probíhajícím legislativním procesu. Návrh novely zákona o hospodářské soutěži zavádí možnost uložit za účast na bid-riggingu kromě peněžité pokuty i sankci v podobě udělení zákazu plnění veřejných zakázek či koncesních smluv na tři roky pro usvědčené dodavatele. Podle navrhované novely zákona o veřejných zakázkách mají uchazeči předkládat čestné prohlášení potvrzující, že v souvislosti se svou účastí v tendru neuzavřeli zakázanou kartelovou dohodu. Pokud by se prokázala nepravdivost tohoto prohlášení (které lze jinak v praxi pokládat spíše za formální, než obsahově významný podklad), bylo by další sankcí i vyřazení nabídky popř. odstoupení od již uzavřené smlouvy.
Zbytečné třenice?
Z hlediska bid-riggingu je riziková jakákoli spolupráce mezi konkurenty při přípravě jejich nabídek. Pravidla zadávání veřejných zakázek přitom výslovně umožňují podání společné nabídky, stejně jako vytvoření sdružení dodavatelů k prokázání kvalifikace, či využití subdodavatele za tímto účelem. V užším řízení a soutěžním dialogu dokonce zákon umožňuje spojení k podání nabídky až po vyhodnocení kvalifikace, tedy v situaci, kdy dodavatelé již mají přehled o tom, kdo se zadávacího řízení účastní. Ani tato skutečnost však nemůže vyloučit, že konkrétní postup dodavatelů využívající tyto zákonné možnosti bude podle okolností představovat bid-rigging.
Porušení pravidel hospodářské soutěže by mohlo nastat zejména v případě, kdy nabídku podá společně více významných dodavatelů – konkurentů, přestože každý z nich sám je schopen realizovat celou zakázku vlastními kapacitami, a neexistuje objektivní potřeba takového spojení. Takové spojení bude velmi rizikové. Dostatečným důvodem pro něj nemusí být ani z pohledu zadavatele výhodnější navrhované řešení. Zde bude podstatnou otázkou, zda záměrem uchazečů nebyla snaha vyloučit (zbytečnou) soutěž mezi nimi, a to obzvláště pokud existuje jen omezený počet účastníků tendru, resp. pokud jsou jimi právě jen tito dodavatelé.
Dva uchazeči místo jednoho
Jako pomůcka při podávání společných nabídek či realizaci subdodávek mezi konkurenty může sloužit hledisko, zda zvolený postup vede k rozšíření nebo zúžení potenciálního počtu uchazečů o zakázku. Případné rozšíření je každopádně argumentem proti existenci bid-riggingu. Může jít například o situaci, kdy právě spojení dvou dodavatelů jim umožní splnění kvalifikace, nebo podání požadované nabídky, a kdy by bez této spolupráce nemohl nabídku ani jeden z nich podat. Významné riziko naopak vzniká, pokud se spojují, přestože jim nic nebrání podat nabídky v plném rozsahu samostatně (tedy jako dva uchazeči místo jednoho).
I když samotná skutečnost podání společné nabídky nemůže být pro závěry o bid-riggingu dostačující, doporučujeme dodavatelům, aby s ohledem na výše uvedená rizika a trendy v přezkumu veřejných zakázek ze strany ÚOHS při účasti v tendrech zvažovali i riziko nařčení z bid-riggingu a aktivně se zabývali zdůvodněním podávání společné nabídky či využití subdodavatelů.
Autor je advokát, působí v advokátní kanceláři Havel, Holásek & Partners
Foto: © Maxim Malevich - Fotolia.com
